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Qu’est-ce que le KESB (et comment éviter les flous administratifs) ?


Il a pour mission de prendre les décisions importantes en matière de protection de l’adulte et de l’enfant, et de surveiller leur application. Le KESB (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde) fait pourtant débat en Suisse allemande : Il est souvent cité dans les médias, mais rarement pour des bonnes raisons. Pourtant, il est possible de se prévenir contre les litiges potentiels. Décryptage des solutions existantes.

Les lois et règlements partent du principe que les adultes sont responsables ; c’est-à-dire qu’ils peuvent prendre des décisions pour eux-mêmes, afin de garantir leur bien-être et leur sécurité. Il se trouve que ce n’est pas toujours le cas. Dès lors, des mesures doivent être mises en place afin d’aider l’adulte en question.

Le rôle du KESB

Et c’est justement le KESB qui décide des mesures à adopter et s’occupe de les faire appliquer. Il s’agit de la mise sous tutelle et du placement à des fins d’assistance.

L’objectif du KESB est de trouver une solution pour les personnes incapables de discernement. Il ne s’occupe pas de leur prise en charge au quotidien. Cette tâche revient à des curateurs, aux services sociaux et institutions, ainsi qu’aux offices de conseil.

Des entités cantonales…

C’est suite à l’entrée en vigueur du « droit à la protection de l’adulte », au 1er janvier 2013, que le KESB a été créé. Même s’il faudrait plutôt parler des KESB : en effet, il n’y a pas qu’une seule entité de protection de l’enfant et de l’adulte.

Ces autorités sont désignées par les cantons. Ainsi, on retrouvera :

  • Le KESB (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde) en Suisse allemande
  • L’APEA (Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte) en Suisse romande
  • L’APMA (Autorità di protezione dei minori e degli adulti) au Tessin

D’ailleurs, on constate que ces entités ne portent pas toujours l’acronyme de KESB. On notera deux exceptions en Suisse alémanique :

  • En Argovie, il s’agit des tribunaux de district
  • A Fribourg, c’est la justice de paix qui est en charge de ces mesures[BD1] 

… Avec un pouvoir territorial variable

Suivant les cas, les autorités de protection peuvent être :

  • Cantonales, dans les petits cantons
  • Régionales ou organisées par district
  • Intercommunales, voire communales (pour les grandes villes)

A noter qu’une liste d’adresses des différentes entités responsables de la protection de l’enfant et de l’adulte peut être téléchargée.

Comment fonctionne le KESB ?

Le KESB est une entité interdisciplinaire, mêlant l’assistance sociale, les décisions juridiques et les investigations pour rendre ses décisions.

Le Code civil (dans les articles 440 à 453) définit les règles de fonctionnement de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte. On pourrait définir le processus suivant pour une procédure :

  1. Le KESB est informé qu’une personne semble avoir besoin d’aide
  2. Il examine d’office l’affaire et décide si elle relève de sa compétence
    1. Si ce n’est pas le cas, ou s’il y a un doute, le KESB s’entend avec une autre entité qu’il estime plus à même de traiter le cas
  3. Le KESB peut prendre des mesures provisionnelles ou provisoires. Il peut le faire avant même d’avoir entendu les parties prenantes, s’il estime qu’il y a urgence et que la procédure peut être longue
  4. Une fois les faits établis, le KESB recherche et rassemble les preuves nécessaires. Pour cela, il peut :
    1. Charger un ou des tiers de mener une enquête
    2. Demander un rapport d’expertise
  5. Pendant ce processus, la personne concernée par l’enquête a le droit d’être entendue par le KESB. Elle a également le droit de consulter son dossier, pour autant qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose
  6. Le KESB rend sa décision
  7. Un recours peut être déposé dans un délai de 30 jours (ou 10 jours dans les cas de placements à des fins d’assistance), comme nous le verrons plus loin. Ce recours a un effet suspensif
  8. Le KESB peut prendre position ou revoir sa décision
  9. Une fois la décision validée, le KESB l’exécute sur demande ou d’office. Si des mesures d’exécution ont été formulées dans la décision, elle est applicable immédiatement
  10. La personne chargée de l'exécution peut, si besoin, demander l’aide de la police. Si tel est le cas, un avertissement doit être formulé.

Quel pouvoir a le KESB ?

L’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte n’a pas tous les pouvoirs. Comme montré dans le déroulé des procédures, il existe un organisme dédié aux recours. De plus, il est important de noter que le KESB est soumis à un organe de surveillance qui peut varier, selon les cantons. La liste de ces entités est disponible en suivant ce lien.

Il s’agit généralement des tribunaux cantonaux ou de district.

L’autorité du KESB peut être limitée, notamment dans les cas de curatelle, s’il existe un mandat pour cause d’inaptitude déjà rédigé par la personne concernée par la procédure. En effet, le curateur sera alors la personne (de confiance) désignée dans le mandat, et non imposée par le KESB.

Il convient cependant que ce document soit rédigé correctement, afin de respecter les directives légales.

Pour savoir comment rédiger le mandat d’inaptitude parfait, consultez notre article sur le sujet.

Pour que le KESB puisse imposer une mesure, il faut que :

  • L’appui de l’entourage – ou l’apport de services privés ou publics – soient insuffisants pour aider la personne concernée
  • Le besoin d'assistance et de protection de la personne ne soit pas suffisamment garanti par une mesure personnelle anticipée ou appliquée de plein droit

Les décisions prises par le KESB

Comme expliqué plus haut, le KESB est appelé à statuer sur tous les cas où des adultes (ou enfants) ne pourraient plus s’assumer eux-mêmes. Concrètement, le KESB peut ordonner deux mesures :

  • La mise sous tutelle (ou curatelle)
  • Le placement à des fins d’assistance (PLAFA)

Ces décisions impliquent une réduction des libertés individuelles et même de mouvement pour la personne concernée. Pour bien comprendre de quoi il s’agit, il faut analyser l’impact de ces mesures.

Mise sous tutelle ou curatelle

Ici, un représentant est désigné pour représenter la personne concernée et l’assister dans la gestion de ses biens. On distingue 4 types de tutelles pour les adultes, avec différents degrés de contraintes :

La curatelle d’accompagnement

Cette forme est la moins contraignante pour la personne sous tutelle, puisque le consentement de cette dernière est nécessaire. Le curateur assiste la personne concernée dans certaines tâches mais ne peut ni la représenter, ni gérer ses biens.

Les droits civils de la personne concernée ne sont pas limités.

La curatelle de représentation et curatelle de gestion du patrimoine

Le tuteur représente la personne concernée et agit en son nom. Les droits civils ne sont pas automatiquement retirés. Si c’est le cas, la personne sous tutelle ne peut plus s’engager seule pour les démarches confiées au curateur.

La curatelle de gestion du patrimoine est une forme particulière celle de représentation. Ici, le tuteur doit gérer le patrimoine de la personne concernée et administrer correctement ses biens. La gestion peut porter sur tout le patrimoine ou une partie de celui-ci.

La curatelle de coopération

La personne à protéger doit avoir le consentement du curateur pour certains actes juridiques, afin qu’ils soient valables. Les droits civils sont donc limités.

La curatelle de portée générale

Prononcée dans les cas de perte durable de capacité de discernement, cette curatelle est la plus contraignante. On la met en place uniquement si les 3 autres curatelles (seules ou combinées entre elles) ne suffisent pas à protéger correctement la personne concernée.

Cette dernière perd ses droits civils et l’autorité parentale sur ses enfants. Le curateur est le représentant légal et couvre les trois domaines du mandat pour cause d’inaptitude : l’assistance personnelle, la gestion du patrimoine et les relations juridiques avec les tiers.

Toutes les modalités de la curatelle sont détaillées dans le Code civil, entre les articles 390 et 425.

Le PLAFA, placement à des fins d’assistance

Cette mesure permet de placer ou retenir la personne concernée en milieu médical (hôpital, EMS, foyer, institution psychiatrique) contre son gré.

L’objectif du PLAFA est de protéger cette personne (également contre elle-même) et de pouvoir lui prodiguer des soins, afin qu’elle retrouve son autonomie. Un PLAFA peut être décidé pour des troubles physiques ou mentaux.

Le KESB peut décider d’un placement à des fins d’assistance, tout comme un médecin. Dans ce deuxième cas, la durée du PLAFA est de 6 semaines maximum.

Dans le Code civil, les textes régissant le PLAFA se trouvent dans les articles 426 à 439.

Quel est le problème du KESB ?

Maintenant que le fonctionnement et les décisions de l’organisme sont plus clairs, intéressons-nous aux problématiques qu’il soulève. Le premier problème du KESB, et certainement le plus important, vient de son rôle : il doit imposer des décisions à des adultes.

Une limitation du droit à l’autodétermination

Si le KESB a aussi une fonction de protection des enfants, il semble plus compliqué de prononcer des mesures censées protéger des adultes. Ces derniers sont supposés être aptes à s’occuper d’eux-mêmes. Ainsi, le KESB ne peut qu’apparaître comme une entité autoritaire, qui limite les libertés personnelles.

La tutelle et le placement à des fins d’assistances sont mes meures contraignantes, qui mettent l’adulte dans une position de personne assistée, ce qui n’est jamais agréable. L’égo et la fierté sont mis à mal, ce qui peut entrainer des réactions virulentes de la part des personnes concernées.

Le KESB a de nombreuses casquettes

Comme inscrit dans la révision du Code civil de 2013, le KESB est une entité interdisciplinaire. C’est cette définition même qui peut aussi poser problème : le KESB est une structure d’aide, mais qui prend des décisions restrictives. Il est également en charge d’enquêter, en accumulant des preuves, sur le cas des personnes concernées.

Le champ lexical pourrait ici faire penser aussi bien à de l’aide sociale, à un tribunal ou à une entité policière. Ce mélange des genres – peut-être nécessaire pour couvrir toutes les questions soulevées par la protection des adultes – peut prêter à confusion ; les personnes concernées par les mesures ne sachant pas si le KESB est là pour les aider ou les punir.

Une image autoritaire

Ce doute est renforcé par l’aspect autoritaire qu’a le KESB. En effet, la loi (article 443 du Code civil) dit que :

  • Toute personne a le droit d'aviser l'autorité de protection de l'adulte qu'une personne semble avoir besoin d'aide. Les dispositions sur le secret professionnel sont réservées.
  • Toute personne qui, dans l'exercice de sa fonction officielle, a connaissance d'un tel cas est tenue d'en informer l'autorité. Les cantons peuvent prévoir d'autres obligations d'aviser l'autorité.

On comprend ici que chacun peut prévenir le KESB, en cas de doute sur la capacité de discernement de quelqu’un. Dans l’exercice d’une fonction officielle, ce droit se transforme en devoir.

Cet article peut instaurer un climat de délation, peu propice à la confiance envers le KESB, qui lui donne une image impétueuse.

De plus, pour faire appliquer des décisions de protection de l’adulte, les entités concernées (KESB, corps médical dans le cas d’un PLAFA) peuvent faire appel à la police. Bien que faisant généralement suite à un avertissement, cette mesure de contrainte renforce l’aspect autoritaire du KESB.

Une appréciation forcément subjective

Tous les cas qui arrivent devant le KESB sont complexes. Si l’on remet en question la capacité de discernement d’un adulte, le contexte est forcément problématique et compliqué. Il est donc impossible d’être catégorique sur une situation donnée : rien n’est tout noir ou tout blanc.

Cette dimension, qui va de pair avec la nature humaine, peut entrainer des frustrations et un sentiment d’injustice pour les personnes concernées (directement ou dans l’entourage) à cause une décision qu’ils estiment fausse.

Si l’on ajoute à cela le fait que le KESB doit certainement statuer sur de nombreux cas, parfois dans des délais réduits, on renforce l’impression que l’autorité de protection n’a pas pris le temps de se pencher objectivement sur la question, bien que cela soit impossible.

Un manque de confiance général envers le KESB

Au vu de tous les éléments précités, on peut expliquer que le KESB n’inspire pas confiance à la population. On parle aussi, dans certains cantons, d’un manque de transparence sur les décisions rendues.

C’est aussi certainement cela qui a entraîné les politiques zougois à évaluer la nécessité d’un double contrôle du KESB.

Des cas polémiques

Nous l’avons dit, au vu de la complexité des cas portés devant le KESB, il est très rare qu’une décision paraisse évidente. Chaque cas pourrait ainsi presque faire office d’exception. Il est courant qu’ils déclenchent donc une polémique, que l’on retrouvera déballée et discutée dans les médias. Ces polémiques sont d’ailleurs d’autant plus vives lorsque les cas concernent la protection des enfants. On note aussi que le KESB est contesté à plusieurs niveaux. En voici quelques exemples récents :

Que faire face au KESB ?

Comme mentionné plus haut, lorsque la procédure était évoquée, il est possible de faire recours face à une décision du KESB, comme stipulé dans l’article 450 du Code civil. Le recours doit être déposé – dans un délai de 30 jours – par :

  • Les personnes prenant part à la procédure
    • Les proches de la personne concernée
    • Ceux qui ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision

On peut faire recours en cas de :

  • Violation du droit
  • Faits faux ou incomplets dans le dossier
  • Décision inopportune
  • Déni de justice ou retard injustifié

Pour le placement à des fins d'assistance, le délai de recours est de 10 jours ; généralement, le KESB rend une décision dans les 5 jours, après une audience avec la personne placée. Le recours n’a pas besoin d’être motivé, mais celui-ci n’a pas d’effet suspensif, sauf si le KESB ou l'instance judiciaire de recours l'accorde. Cette dernière entend la personne concernée. Si nécessaire, un tuteur habitué à l’assistance juridique est désigné.

Pendant ces étapes, il est possible d’être accompagné par une personne de confiance, par exemple la personne désignée dans un mandat pour cause d’inaptitude, pour gérer les rapports juridiques avec des tiers.

Réexamen et levée de la décision

Les mesures de placement sont réexaminées de manière périodique par le KESB. Il est tout de même possible de demander – à n’importe quel moment – que la mesure prise par le KESB soit réévaluée. Le KESB évalue la demande et statue sans délai.

Le recours : une procédure fatigante

Si la possibilité existe, le recours reste une démarche qui peut s’avérer usante sur plusieurs plans, de par son contexte, sa durée et son coût.

Moralement, la procédure peut être pénible. D’autant plus lorsque l’on se trouve concerné – en tant qu’adulte – par des mesures de protection ; ces dernières ayant par exemple pour but de compenser une fragilité psychologique.

Si l’on ajoute à cela que le recours dure longtemps, il peut encore plus déstabiliser la personne qui l’a demandé.

La temporalité prolongée du recours fait également prendre le risque au plaignant que la situation évolue et que sa requête ne soit plus actuelle ou justifiée au moment du rendu de la décision finale.

Le coût du recours

Financièrement, l’opération est également conséquente. L’APEA, ou le tribunal de surveillance, peuvent facturer les coûts de procédure. Il est judicieux de se renseigner, au début de la procédure de recours, sur les frais éventuels de cette démarche.

Suivant les situations, la présence d’un avocat peut servir la personne plaignante. Selon sa charge de travail, un budget est également à prévoir.

A noter que la Fédération Suisse des Avocats possède un moteur de recherche, en cas de besoin.

L’assistance judiciaire gratuite

Il est possible de profiter d’une aide qui prendra en charge les frais de procédure. Si nécessaire, un avocat peut également soutenir la personne concernée, également gratuitement.

Si les conditions varient selon les cantons, on peut tout de même dire qu’il faut que le recours ait une chance d’aboutir et que la personne requérant cette aide n’ait pas les moyens de couvrir les frais éventuels de procédure.

Le Kescha, pour régler les problèmes avec le KESB

D’autres solutions existent. Face aux nombreux problèmes du KESB soulevés par la population, l’Anlaufstelle Kindes- und Erwachsenenschutz (Kescha) a été créé.

Ce centre d’écoute et d’assistance prodigue des conseils et accompagne les personnes concernées par des mesures de protection. Leur site propose de nombreux conseils, allant des notions générales à des cas concrets, comme un différend avec son tuteur.

L’anticipation comme solution face au KESB

Avant d’en arriver à solliciter l’aide d’une entité de soutien, la meilleure solution ne coûte rien. C’est d’ailleurs la plus simple : anticiper !

Deux documents peuvent être d’une aide précieuse, au moment d’être confronté au KESB :

Le mandat pour cause d’inaptitude pour un tuteur de confiance

Il permet de désigner des personnes représentantes en cas de perte de la capacité de discernement. Il peut également contenir des informations sur la manière dont les représentants doivent gérer les choses. Un mandat – correctement rédigé et conforme – permet par exemple d’éviter de se voir imposé un tuteur inconnu.

Il est important de prévoir des représentants remplaçants. En cas d’inaptitude du 1er désigné, ils pourront assumer leur rôle à la place d’un tuteur.

Les directives anticipées contre le PLAFA

Ce deuxième document donne des indications sur les soins que l’on souhaite recevoir (ou non), lorsque l’on ne peut plus donner son consentement.

Si les directives anticipées ne peuvent pas empêcher le corps médical d’imposer un PLAFA, elles peuvent inciter les médecins à trouver d’autres solutions. Par exemple lorsque la question d’un placement en EMS se pose et que la personne concernée a clairement exprimé sa volonté de rester à son domicile.

Faciles à rédiger (sur la base d’un modèle préconçu) ces directives sont un excellent moyen de faire respecter ses volontés lors d’hospitalisation.

Pour savoir comment établir simplement ces précieux documents, consultez l’article que nous avons dédié au mandat pour cause d’inaptitude et aux directives anticipées.

Les mesures appliquées de plein droit et le KESB

Anticiper est essentiel, même pour les couples mariés ou en cas de partenariat enregistré. Bien qu’ayant le pouvoir de devenir représentant officiel, le conjoint peut se voir retirer ce droit par le KESB. Dès lors, un mandat pour cause d’inaptitude permet de désigner un représentant remplaçant de confiance. Cette solution est plus agréable qu’un tuteur désigné qui ne fait pas partie de l’entourage.

Organiser ses documents

Pour être paré à toute éventualité, il est important que les documents préétablis soient facilement accessibles par l’entourage et rapidement transmissibles aux entités pouvant les réclamer.

Avec des documents clairement pré-rédigés respectant les normes légales, le dossier d’une personne qui traite avec le KESB n’en sera que plus professionnel. Il dégagera un aspect responsable et sécurisant, deux atouts importants dans des démarches où les décisions peuvent se baser sur des critères subjectifs.

De plus, en quelques clics, il est possible de s’affranchir de nombreuses démarches administratives, gagner du temps en cas d’imprévu et de donner un accès à son coffre-fort numérique à des proches de confiance.

Des avantages qui peuvent être précieux lors d’une procédure pour la protection de l’adulte.

Petit formulaire à remplir à l’état civil pour le déposer ?